IHK Ratgeber

Scheinselbstständigkeit vermeiden

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Bin ich selbstständig oder nicht? Die Gesamtsozial- und Rentenversicherungspflicht von Gewerbetreibenden ist kompliziert. Passieren Fehler und wird jemand als scheinselbstständig eingestuft, können Nachzahlungen fällig werden.

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Einleitung

Im Allgemeinen versteht man unter dem Begriff Scheinselbstständigkeit das Auftreten als Selbstständiger, obwohl der Betroffene im Sinne der Sozialversicherung als abhängig beschäftigt anzusehen ist. Entscheidend ist, wie sich die Tätigkeit unter sämtlichen gegebenen Umständen im Einzelfall darstellt. Abhängig Beschäftigte müssen Sozialversicherungsbeiträge entrichten, Selbstständige nicht. Wird man als scheinselbstständig eingestuft, können Nachzahlungen fällig werden.

Scheinselbstständigkeit – was ist das?‎

Selbstständige sind grundsätzlich nicht sozialversicherungspflichtig, also nicht zur Zahlung von Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Rentenversicherungenbeiträgen verpflichtet. Dagegen besteht bei nichtselbständiger Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, Sozialversicherungspflicht. Ob eine Tätigkeit selbständig oder im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung erfolgt, richtet sich nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Ausgestaltung.

Von einer Scheinselbständigkeit spricht man, wenn:

  • die Vertragsparteien eine selbständige Tätigkeit annehmen,
  • daher auch keine Beiträge zur Sozialversicherung abführen,
  • die Tätigkeit sich aber unter Berücksichtigung aller Umstände als abhängige Beschäftigung darstellt.

Scheinselbständigkeit ist somit kein eigener Rechtsbegriff, sondern führt im Ergebnis zum Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Die Prüfung, ob es sich um eine selbstständige oder eine abhängige Beschäftigung handelt, gestaltet sich in vielen Fällen komplex.

Ein typisches Beispiel

Ein klassischer Fall: Die Beschäftigung einer ehemaligen Arbeitnehmerin in einer Werbeagentur nach der Elternzeit auf der Basis eines freiberuflichen Vertrages. Die Frau arbeitet Vollzeit in den Räumen der Agentur und die tägliche Arbeit lässt keine Zeit für andere Kunden übrig. Ihre Arbeitszeit stimmt sie mit den Urlauben festangestellter Mitarbeiter ab. Das Risiko der Einstufung als Scheinselbstständige, also der Feststellung einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung, ist in diesem Fall groß. Wird die Scheinselbstständigkeit festgestellt, besteht Sozialversicherungspflicht.

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Scheinselbstständigkeit – wer ist besonders betroffen?

Zu den Branchen und Berufsbildern, in denen Scheinselbstständigkeit häufig ein Thema ist, gehören unter anderem:

  • Fahrer im Speditionsgewerbe und Kurierfahrer
  • Reinigungskräfte
  • Grafikdesigner und Texter
  • Programmierer
  • Lehrkräfte
  • Honorarärzte
  • Handwerker

Hinweis: Der Begriff des Beschäftigten im Sinne der Sozialversicherung unterscheidet sich vom Begriff des Arbeitnehmers im Arbeitsrecht. Das Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis muss unter verschiedenen Konstellationen unterschiedlich beurteilt werden, beispielsweise beim Geschäftsführer einer GmbH. Zudem gilt: Wie die Finanzbehörden das Vertragsverhältnis beurteilen, spielt für die Sozialversicherung grundsätzlich keine Rolle. Im Folgenden geht es um das Beschäftigungsverhältnis im Sinne der Sozialversicherung.

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Wichtig: Eine mögliche Scheinselbstständigkeit ausschließen

Die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung ist wichtig, denn Beschäftigte unterliegen der Gesamtsozialversicherungspflicht. Diese setzt sich aus der Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung zusammen. Zusätzlich steht der Arbeitgeber in der Pflicht, Umlagen für Mutterschafts- und Insolvenzgeld (sowie bei kleinen Unternehmen Umlage zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) und Beiträge für die gesetzliche Unfallversicherung zu zahlen. Besonders wichtig ist der Ausschluss einer Scheinselbstständigkeit für Arbeitgeber.

Nachforderungen sind möglich!

Wird zum Beispiel im Rahmen einer Betriebsprüfung nachgewiesen, dass ein abhängies Beschäftigungsverhältnis vorliegt, können Sozialversicherungsbeiträge nachgefordert werden. Der Arbeitgeber ist Beitragsschuldner des Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteils. Der zuvor unterbliebene Abzug des Arbeitnehmeranteils kann lediglich bei den folgenden drei Gehaltszahlungen nachgeholt werden. Zusätzlich können Säumniszuschläge erhoben werden.

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Indizien für eine Scheinselbstständigkeit

Eine Scheinselbstständigkeit kann dann vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer zwar mit einem Werkvertrag nach außen als selbstständiger Unternehmer agiert, bei der Erledigung seiner Aufgaben aber vollkommen weisungsgebunden und in die Organisation des Arbeitgebers eingebunden ist. Folgende Kriterien können unter anderem als Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Scheinselbstständigkeit sprechen:

  • feste Arbeitszeiten wie zum Beispiel bei Schichtdienst
  • eine feste Integration in Prozesse oder die Infrastruktur des Auftraggebers
  • Arbeit in den Räumen des Auftraggebers
  • unmittelbare Weisungsbefugnis des Auftraggebers bei der Erfüllung seiner Aufgaben
  • keine Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers durch den „Selbstständigen“
  • Reporting-Pflichten gegenüber dem Auftraggeber
  • feste Bezüge
  • Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
  • Urlaubsanspruch, Absprache von Urlaubszeiten mit anderen Arbeitnehmern

Die Liste ist nicht abschließend, denn für die Abgrenzung müssen alle Umstände des Einzelfalls betrachtet werden. Das Gesamtbild ist entscheidend. Selbstverständlich ist es denkbar, dass einige Indizien für eine abhängige Beschäftigung sprechen, aber dennoch die Indizien für eine Selbständigkeit überwiegen.

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Indizien für eine Selbstständigkeit

Folgende Anhaltspunkte sprechen für eine selbständige Tätigkeit:

  • es gibt einen eigenen Unternehmensauftritt nach außen (Werbung)
  • es wird nicht über einen längeren Zeitraum nur für einen Auftraggeber gearbeitet
  • es besteht lediglich ein geringes Maß an Weisungsgebundenheit gegenüber dem Auftraggeber
  • es besteht keine oder eine nur geringe Einbindung in die interne Organisation des Auftraggebers (z. B. keine oder nicht regelmäßige Teilnahme an Meetings und internen Briefings) Weitere Indizien für eine Selbständigkeit sindOrt und Zeitplanung sind dem Selbständigen überlassen
  • Der Selbstständige arbeitet in eigener Betriebsstätte.
  • Im Zusammenhang mit der Ausübung der Tätigkeit wird ein eigener Angestellter beschäftigt.
  • Eigenes Kapital und die eigene Arbeitskraft werden unter Risiko eines Verlusts eingesetzt. Besonders wichtig sind die selbst getragene unternehmerische Entscheidungsfreiheit und das unternehmerische Risiko. In Verträgen sollte der Hinweis stehen, dass der selbstständig tätige Auftragnehmer an keinerlei Weisungen gebunden ist.

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Prüfung: Liegt eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vor?

Ob eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, können Auftragnehmer oder Auftraggeber oder beide gemeinsam gemäß § 7a SGB IV schriftlich bei der Deutschen Rentenversicherung Bund im sogenannten Anfrageverfahren (auch: Statusfeststellungsverfahren) in Erfahrung bringen

Wenn in diesem Verfahren ein Beschäftigungsverhältnis festgestellt wird, besteht Sozialversicherungspflicht. Der Beginn der Versicherungspflicht besteht grundsätzlich rückwirkend ab dem Eintritt in das Beschäftigungsverhältnis. Falls der Antrag bereits innerhalb des ersten Monats nach Aufnahme der Beschäftigung gestellt wurde, tritt unter bestimmten Bedingungen die Versicherungspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung in Kraft (§ 7a Abs. 6 SGB IV). Dafür muss der Beschäftigte zustimmen, und für den Zeitraum zwischen Beginn der Beschäftigung und der Entscheidung muss eine Absicherung zur Altersvorsorge und eine Krankenversicherung bestehen.

Die Deutsche Rentenversicherung Bund bietet auf www.deutsche-rentenversicherung.de sowie unter der kostenlosen Service-Nummer 0800-1000 480 70 weitere Informationen.

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Selbstcheck für Selbstständige und Auftraggeber

Wird eine oder mehrere der folgenden Fragen mit „Nein“ beantwortet, könnte es sich bei dem Beschäftigungsverhältnis um eine Scheinselbstständigkeit handeln. Für eine fundierte Beurteilung müssen aber alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden.

  • Bestimmt der Auftragnehmer seine Arbeitszeiten selbst?
  • Wählt der Auftragnehmer seinen Arbeitsplatz in der Regel frei aus?
  • Kann der Auftragnehmer seiner Arbeit ohne Möglichkeiten der Kontrolle nachgehen, ohne Überwachung durch spezielle Hardware oder Software?
  • Ist der Auftragnehmer im Arbeitsalltag frei von der Erstellung regelmäßiger Berichte?
  • Unterscheiden sich die Aufgaben eines Auftragnehmers von den Tätigkeiten der Festangestellten?
  • Präsentiert sich der Auftragnehmer in der Außenwelt als Selbstständiger?

Bei der finalen Beantwortung der Frage, ob es sich bei einem Beschäftigungsverhältnis um eine Scheinselbstständigkeit handelt, kann dieClearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund helfen.

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Rentenversicherungspflicht trotz Selbstständigkeit

Nach § 2 SGB VI (Gesetzliche Rentenversicherung) kann trotz Selbstständigkeit die Pflicht zur Zahlung in die Rentenversicherung bestehen. Zur Zahlung verpflichtet sind beispielsweise Personen, die regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigen und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind ("arbeitnehmerähnliche Selbstständige"). In die Handwerksrolle eingetragene Gewerbetreibende sind ebenfalls rentenversicherungspflichtig, Handwerksbetriebe und Betriebsfortführungen nach § 4 der Handwerksordnung bleiben jedoch außen vor. Die Beiträge müssen die betroffenen Selbstständigen komplett selbst zahlen. Allerdings existieren auch Befreiungsmöglichkeiten.

Befreiung auf Antrag nach § 6 Absatz 1a SGB VI: Die Befreiung können sogenannte „arbeitnehmerähnliche Selbstständige“ beantragen, die regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer (Bezahlung mindestens 450 Euro pro Monat) beschäftigen und auf Dauer nur für einen Auftraggeber tätig sind. Die Befreiung ist möglich:

  • in den ersten drei Jahren nach Gründung der unternehmerischen Existenz
  • bei bereits zuvor ausgeführter selbstständiger Tätigkeit und dem erstmaligen Vorliegen der Versicherungspflicht als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger nach Vollendung des 58. Lebensjahrs

Für weitere Informationen wenden Sie sich an die Deutsche Rentenversicherung Bund. Antragsformulare sind unter www.deutsche-rentenversicherung.de erhältlich.

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Folgen der Scheinselbstständigkeit für den Auftraggeber

Liegt eine Scheinselbständigkeit vor, d. h. handelt es sich bei dem „Selbständigen“ bei Bewertung aller Umstände um einen abhängig Beschäftigten, hat dies folgende Konsequenzen:

Der Auftraggeber ist zur Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags verpflichtet. Diese Verpflichtung gilt auch rückwirkend bis zur Grenze der Verjährung. Der Anspruch auf Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen verjährt mit Ablauf von vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Bei vorsätzlich vorenthaltenen Beiträgen beträgt die Verjährungsfrist 30 Jahre. Bei vorsätzlich vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen kommt auch eine Strafbarkeit gemäß § 266a StGB in Betracht.

Wie oben ausgeführt, führt die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinn nicht notwendigerweise dazu, dass auch das Finanzamt von einer Arbeitnehmereigenschaft ausgeht. Falls dies der Fall sein sollte, hätte der Scheinselbständige zu Unrecht Umsatzsteuer ausgewiesen, was rückabzuwickeln wäre. Auch Lohnsteuernachforderungen sind in diesem Fall denkbar, allerdings schulden auch Selbständige Einkommenssteuer, so dass in diesem Bereich häufig keine hohen Nachforderungen entstehen.

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Folgen der Scheinselbstständigkeit für den Auftragnehmer

Auf den Nachweis der Scheinselbstständigkeit folgt im ersten Schritt die nachträgliche Änderung des Beschäftigungsverhältnisses, der Auftragnehmer erhält den Status eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten. Für nicht gezahlte Sozialversicherungsbeiträge haftet der Auftragnehmer maximal drei Monate rückwirkend. Der Auftraggeber muss die Zahlungen für den kompletten nachgewiesenen Zeitraum der Scheinselbstständigkeit bis zur Grenze der Verjährung leisten, bei Vorsatz bis zu 30 Jahre.

Soweit der Beschäftigte auch arbeitsrechtlich als Arbeitnehmer zu sehen ist, profitiert er auch von Arbeitnehmersschutzrechten, wie zum Beispiel Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und Kündigungsschutz. Ein freier Mitarbeiter muss sein Gewerbe abmelden, damit endet auch die Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer.

Im Hinblick auf die steuerliche Abwicklung gelten Auftraggeber und Auftragnehmer rechtlich als Gesamtschuldner. Der Auftragnehmer muss seine ausgestellten Rechnungen korrigieren und ausgewiesene Umsatzsteuern für ungültig erklären. Eine geleistete Vorsteuer muss an das Finanzamt zurückgezahlt werden.

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Selbstständige und Kleinunternehmer

Mit der Thematik der Scheinselbstständigkeit muss sich fast jeder Freiberufler oder Kleinunternehmer auseinandersetzen. Scheinselbstständige leisten die Arbeit eines abhängig beschäftigten Mitarbeiters, der Arbeitgeber zahlt jedoch keine Sozialversicherungsbeiträge und führt keine Lohnsteuer ab, zusätzlich stehen dem selbstständig tätigen Auftragnehmer keine Arbeitnehmerrechte wie Kündigungsschutz und Urlaub zu. Besonders Kleinunternehmer, die nur für einen Auftraggeber tätig sind, gelten schnell als scheinselbstständig. Die Gefahr gilt allerdings vor allem für die Auftraggeber. Für Kleinunternehmer geht es nicht allein um die Frage, ob sie selbst scheinselbstständig tätig sind. Heuert ein Selbstständiger einen freien Mitarbeiter an, kann der Unternehmer schnell zum unfreiwilligen Arbeitgeber werden. In der Folge kann es zu großen Problemen kommen, hohe Nachzahlungen sind möglich. Der Gesetzgeber will Personen vor der Scheinselbstständigkeit und freie Mitarbeiter vor der Willkür der Auftraggeber schützen.

Vorsicht bei Scheinselbstständigkeit für Selbstständige und Kleinunternehmer

Bevor Kleinunternehmer Dritte beauftragen, sollten sie die Anhaltspunkte des Gesetzgebers prüfen, die auf eine Scheinselbstständigkeit hindeuten. Andernfalls drohen unter Umständen hohe Nachzahlungen. Scheinselbstständig tätig kann sein:

  • wer Tätigkeiten übernimmt, die auch ein angestellter Mitarbeiter übernehmen kann.
  • wer ohne eigene Mitarbeiter selbstständig tätig ist.
  • wer in die Unternehmensorganisation eingegliedert ist (Arbeitsplatz, Telefonanschluss etc. im Betrieb des Auftraggebers).
  • wer Weisungen bezüglich Arbeitsort, Arbeitszeit und zur Durchführung der Arbeit erhält.
  • wer über Monate hinweg für das gleiche Honorar arbeitet.
  • wer nicht wie ein Unternehmer handelt und zum Beispiel kein eigenes Büro betreibt oder Inventar besitzt.

Das Zutreffen eines einzelnen Punktes reicht für den Nachweis nicht aus, in den meisten Fällen müssen verschiedene Hinweise zutreffen. Ein eigener Mitarbeiter ist beispielsweise kein Muss. Viele Selbstständige und Kleinunternehmer beschäftigen keinen Mitarbeiter und arbeiten trotzdem in korrekt selbstständiger Form für mehrere Auftraggeber. Die Behörden sind allerdings besonders in den Fällen aufmerksam, in denen freie Mitarbeiter für ein Unternehmen tätig sind, in dem sie zuvor als Arbeitnehmer beschäftigt waren. Wenn der Auftraggeber unfreiwillig zum Arbeitgeber wird, kommt es zu folgenden Problemen:

  • Der Arbeitgeber ist der Gesamtschuldner für den fehlenden Sozialversicherungsbeitrag für die Dauer der Zusammenarbeit.
  • Unter Umständen muss der Auftraggeber/unfreiwillige Arbeitgeber die Steuern des Mitarbeiters nachzahlen, falls dieser seine Einnahmen nicht der Einkommens-, Umsatz- und Gewerbesteuer unterworfen hat.
  • Der Scheinselbstständige kann außerdem rückwirkend zum Arbeitnehmer mit allen Rechten werden.

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Häufige Fragen zur Scheinselbstständigkeit

Zusammenfassung

Arbeitgeber müssen für ihre abhängig Beschäftigten Sozialversicherungsbeiträge zahlen, für selbstständig tätige Auftragnehmer entfallen diese Kosten. Selbstständige sollten vom Auftraggeber für die geleistete Arbeit ein vergleichsweise höheres Entgelt erhalten, da sie sich selbst versichern müssen. Wenn jemand scheinselbstständig tätig ist, werden keine Sozialversicherungsbeiträge geleistet, obwohl für den Scheinselbständigen als abhängig Beschäftigten Sozialversicherungspflicht besteht. Die Scheinselbstständigkeit ist für viele Selbstständige, Kleinunternehmer und Auftraggeber ein leidiges Thema. Da es in Deutschland keine harten Kriterien zur Beurteilung gibt, ist die Feststellung teilweise schwierig, es müssen zahlreiche der im Beitrag genannten Kriterien überprüft und gegeneinander abgewogen werden. Die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund, an die sich Auftragnehmer und Auftraggeber wenden können, kann den Status feststellen. Wenn ein entsprechendes Verfahren eingeleitet werden soll, ist allerdings zu empfehlen, sich von einem erfahrenen Rechtsanwalt unterstützen zu lassen.

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