Belästigende Werbung, Cold Calls und Cold E-Mails sind unzulässig

Inhalt

• Einleitung
• Wann ist Werbung belästigend und unzulässig?
• Anforderungen an eine Einwilligungserklärung
• Datenschutz bei der Werbung beachten!
• Gibt es zulässige Werbung ohne vorherige Einwilligung?
• Muss ich mich als Werbender zu erkennen geben?
• Was muss ich sonst noch beachten?
• Wie kann man sich selbst gegen belästigende Geschäftspraktiken wehren?

Einleitung

„Werbung“ ist im Zweifel immer belästigend:

Wann eine unzumutbare Belästigung vorliegt, hängt dabei von den Umständen im Einzelfall ab.Bei „Werbung“ (als Unterbergriff der „geschäftlichen Handlung“) geht das Gesetz immer von einer unzumutbaren Belästigung aus. Es gibt nur wenige Ausnahmen.

„Werbung“ im Sinne des § 7 UWG ist nicht nur die klassische Werbemaßnahme. Gemeint ist hier „jede Äußerung im Zusammenhang mit dem eigenen Geschäft, die direkt oder indirekt den Verkauf/Absatz von Waren oder Dienstleistungen fördert“. Dazu gehört auch Nachfragewerbung.
Beispiele: Mitteilung einer neuen Geschäftsanschrift; Nachfrage, ob man an weiteren Informationen oder einem Newsletter interessiert sei; Bitte um Kunden-Feedback.

Hinweis: Bei „Belästigender Werbung“ geht es nur um individuelle Werbung, das heißt direkte Werbung gegenüber einzelnen Personen (z.B. in Mailings, Werbe-Flyern, Werbebriefen, Telefonanrufen etc.). Allgemeinwerbung (wie z.B. auf Plakaten, im Fernsehen, Radio o.ä.) ist von dieser Vorschrift nicht erfasst, sie kann allenfalls unter anderen Gesichtspunkten unzulässig sein (z.B. Irreführende Werbung).

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Wann ist Werbung belästigend und unzulässig?

• Erkennbar unerwünschte Werbung: Jede Werbung gegenüber einem Marktteilnehmer (Unternehmer, Verbraucher, Behörden usw.), obwohl erkennbar ist, dass er diese nicht wünscht.
• Werbung per Telefon, Telefax, E-Mail oder SMS ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers (Zu den Voraussetzungen einer Einwilligung siehe unten.) Nur in Ausnahmefällen kann Telefonwerbung oder E-Mail-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung zulässig sein (z.B.„Telefonwerbung“; „Telefaxwerbung“; „E-Mail-Werbung“; „SMS-Werbung“)
• Sonstige hartnäckige Verbraucher-Werbung: Immer unzulässig ist hartnäckiges Werben gegenüber einem Verbraucher mit sonstigen, im Fernabsatz geeigneten Kommunikationsmitteln (v.a. Telefon, Telefax, E-Mail, SMS), obwohl er dies erkennbar nicht wünscht.
• Anonyme elektronische Werbung: Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

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Anforderungen an eine Einwilligungserklärung

Nach der Rechtsprechung gelten für Einwilligungserklärungen bei den Werbeformen Fax, E-Mail, Telefon, automatische Anrufmaschine, SMS, sonstige elektronische Post bestimmte Anforderungen. Danach muss eine Einwilligung:

• immer getrennt von anderen Erklärungen (zum Beispiel Datenschutz-Einwilligung für andere Datennutzungen oder durch die Unterschrift unter AGBs) abgegeben werden. Bei einer Verknüpfung mit anderen Erklärungen ist die Einwilligung unwirksam.
• völlig freiwillig erteilt werden. Insbesondere darf keinerlei Druck ausgeübt worden sein und der Einwilligung dürfen auch keine Täuschung und kein Irrtum zugrunde liegen.
• konkret und eindeutig im Hinblick auf das werbende Unternehmen sowie Art (z.B. Email, Telefon oder Fax) und Inhalt (beworbene Produkte) der Werbung formuliert sein.
• keine Formvorschriften beachten. Für einen Nachweis im Streitfall empfiehlt sich aber die Schriftform.
• vor der konkreten Werbeaktion erteilt worden sein.

Vorformulierte Einwilligungen:

Wurde die Einwilligungserklärung von dem Werbenden vorformuliert, ist zusätzlich Folgendes zu beachten:

• Die Einwilligung muss so klar und verständlich formuliert sein, dass der Kunde eindeutig weiß, von wem er welche Art der Werbung zu erwarten hat.
• Die Klausel darf nicht an versteckter Stelle in den übrigen AGBs untergebracht sein und der Kunde darf auch nicht sonst (beispielsweise im Verkaufsgespräch) überrumpelt werden.
• Die Einwilligung muss jeweils gesondert für die jeweilige Form der Werbung (Telefax, Telefon, usw.) formuliert und abgegeben werden. Die Einwilligungsmöglichkeit muss als Opt-In-Klausel bestehen, d. h. durch eine zusätzliche Unterschrift oder aktives bejahendes Markieren. - Eine bloße Opt-Out-Klausel (d.h. man willigt automatisch ein, solange man nicht ausdrücklich widerspricht) ist nicht ausreichend.
• Bei Telefonwerbung muss die Einwilligung auf den konkreten Partner des Vertragsverhältnisses beschränkt sein, sie darf nicht auf andere Unternehmen erstreckt sein (z.B. „… unsere Kooperationspartner“ o.ä.“).

ACHTUNG: Die erforderliche Einwilligung kann nicht dadurch umgangen werden, dass etwa einem Brief später per Telefon, Telefax, E-Mail oder Anrufmaschine oder sonst elektronisch nachgefasst wird. Dies gilt auch dann, wenn in dem Brief ein Nachfassen angekündigt wurde, etwa für den Fall des Nichtreagierens des Beworbenen. Ebensowenig kann man sie durch einen vorherigen Telefonanruf (z.B. vor einer Emailwerbung) einholen – auch eine solche telefonische Anfrage gilt bereits als „Werbung“ und setzt eine vorherige Einwilligung des Empfängers voraus.

Was passiert, wenn ich die erforderlichen Einwilligungen nicht nachweisen kann?

Die Beweislast für das Vorliegen der erforderlichen Einwilligungen liegt immer beim Werbenden. Im Falle der Nichtnachweisbarkeit kann der Betroffene, oder aber bestimmte klabebefugte Verbände den Werbenden wegen belästigender Werbung kostenpflichtig abmahnen oder sich bei der Bundesnetzagentur beschweren (näher zu den Rechtsfolgen unten, im Absatz „wie kann man sich zur Wehr setzen?“).

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Datenschutz bei der Werbung beachten!

Die Erhebung, Speicherung und Verwendung personenbezogener Daten für Werbung unterliegt neben dem Wettbewerbsrecht auch dem Datenschutzrecht (Achtung: Neue EU-Datenschutzgrundverordnung!).

Deshalb muss für die Nutzung von Adress- und Kontaktdaten für Werbung – insbesondere bei Telefon-, Fax- oder Emailwerbung - eine eigene Einwilligungserklärung vorliegen. In der Praxis werden zwar beide Einwilligungen (nach UWG und Datenschutzrecht) zusammengefasst. Dennoch muss die Einwilligungserklärung in eine bestimmte Werbeform auch den Vorschriften des Datenschutzrechts entsprechen.

Auch für die – an sich zulässige – Werbung per Brief muss bei der Erhebung und Speicherung von Empfänger-Adressen das Datenschutzrecht beachtet werden. Insbesondere bei gekauften Adressen darf grundsätzlich nur angeschrieben werden, wer zuvor eingewilligt hat. Allerdings gibt es hiervon einige Ausnahmen.

Weitere Informationen dazu finden Sie hier zum Datenschutz.

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Gibt es zulässige Werbung ohne vorherige Einwilligung?

Ja. Grundsätzlich ohne Einwilligung zulässig sind: Briefwerbung, Briefkastenwerbung, Vertreterbesuche und Straßenwerbung. Sie können aber unter Umständen belästigend sein und müssen zum Teil zusätzliche, eigene Vorschriften beachten.

Auch Verlinkungen auf Unternehmenspräsenzen in einer E-Mail-Signatur sind zulässig - zumindest dann, wenn der Empfänger die Kommunikation initiiert hat (LG Augsburg, Hinweisbeschluss v. 18.10.23 - 044 S 2196/23).

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Muss ich mich als Werbender zu erkennen geben?

Ja. Die Identität des Werbenden darf weder verschleiert noch verheimlicht werden.

• Insbesondere muss der vollständige Vor- und Nachname des Werbenden oder sein Firmenname (bei Handelsregisterfirmen) sowie die gültige Adresse (Hausanschrift, nicht Postfach) angegeben sein.
• Auch muss für den Empfänger sofort erkennbar sein, dass es sich bei dem Brief oder der Nachricht um geschäftliche Werbung handelt.

Achtung: In jedem Fall kann das Verschleiern oder Verheimlichen der Identität oder des kommerziellen Charakters eine Abmahnung durch den Betroffenen zur Folge haben. Speziell bei Emailwerbung können außerdem hohe Bußgelder drohen! Das Telemediengesetz (TMG) sieht vor, dass bei einer absichtlichen Verschleierung oder Verheimlichung des Absenders oder des kommerziellen Charakters in der Kopf- oder Betreffzeile einer Email eine Geldbuße bis zu € 50.000 verhängt werden kann (§ 16 Abs. 1 TMG).

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Was muss ich sonst noch beachten?

• Der Empfänger muss jederzeit die Möglichkeit haben, die Einstellung etwaiger Werbenachrichten zu verlangen und eine einmal erklärte Einwilligung zurückzunehmen. Dies ist dem Adressaten bei jeder Werbung einschließlich der gegebenenfalls hierzu erforderlichen Kontaktdaten eindeutig und unmissverständlich mitzuteilen. Der Werbeadressat darf nicht gezwungen sein, über dem Basistarif liegende Übermittlungskosten in Kauf zu nehmen, um mit dem Absender in Kontakt zu treten.
• Die Unzulässigkeit der Werbung kann sich auch aus ihrem Inhalt und sonstigen Umständen ergeben. Maßstab dafür ist insbesondere, ob die Werbung wahr, transparent ist und jegliche Irreführung vermieden wurde.

Wie kann man sich selbst gegen belästigende Geschäftspraktiken wehren?

Wer eine belästigende Werbung erhält, kann sich dagegen zur Wehr setzen:

Abmahnung:

Man kann den Absender wegen belästigender Werbung abmahnen. Entweder selbst, am besten mithilfe eines Rechtsanwalts oder über einen klagebefugten Verband (sofern man dort Mitglied ist). -> Näher dazu siehe auch oben unter „Abmahnung – was tun?“[W1]

Erforderlich hierfür ist:

• Die betreffende Werbung kann eindeutig einem bestimmten Absender zugeordnet werden (z. B. bei Telefon- oder Faxwerbung die Ruf- oder Faxnummer des Absenders/Anrufers, Datum und möglichst auch Uhrzeit der Werbung).
• Eine zustellfähige Anschrift des Werbenden (inländisch und vollständige Straßenanschrift, nicht nur Postfach) ist bekannt oder zumindest ermittelbar.
• Eine eidesstattliche Erklärung des Betroffenen, in der er versichert, die konkrete Werbung nicht angefordert zu haben und nicht in geschäftlichen Beziehungen mit dem werbenden Unternehmen zu stehen. Die entsprechenden Formulare (Telefon-, Telefax-, SMS-, Emailwerbung und sonstige belästigende Werbung) finden Sie im ANHANG zu dieser Broschüre.
• Das jeweilige Formular kann dann ausgefüllt und unterschrieben, ggf. zusammen mit einem Ausdruck der betreffenden Werbung – bitte alles im Original! - an die IHK übersandt werden.

Beschwerde bei der Bundesnetzagentur:

Auch die Bundesnetzagentur verfolgt belästigende Werbung, beispielsweise durch Verhängen von Bußgeldern oder auch durch Abschalten der Absender-Rufnummer. Man kann hierfür eine Beschwerde an die Bundesnetzagentur richten. Das passende Beschwerdeformular findet man Online auf der Webseite der Bundesnetzagentur unter https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/Verbraucher/RumitelBeschwerde/beschwerde-node.html Dafür muss man aber immer die Rufnummer des Absenders angeben, andernfalls ist eine Verfolgung nicht möglich.

WICHTIG: Das gilt auch für Beschwerden über Email-Werbung! Auch hier muss eine Ruf- oder Faxnummer des Absenders bekannt sein.

Beschwerde bei der Datenschutzaufsicht:

Daneben kann man eine Beschwerde bei der zuständigen Datenschutzaufsichtsbehörde einreiche, da unerwünschte Werbung häufig auch einen Datenschutzverstoß darstellt.

Praxistipp bei Faxwerbung

Bei belästigender Faxwerbung ist ein wesentliches Problem der hohe Papier- und Tonerverbrauch. Da die Absender von Fax-Spam meist im Ausland sitzen, ist eine direkte Verfolgung in diesen Fällen oft schwer bis unmöglich. Deshalb empfiehlt es sich, den Empfang von Faxsendungen auf den Computer/PC umzuleiten. Dann lassen sich unerwünschte Faxe einfach digital löschen. Im Übrigen kann man die Netzverbindung des Faxgerätes zu besonders empfindlichen Zeiten, beispielsweise nachts, einfach unterbrechen.

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